O Plenário desproveu recurso extraordinário interposto de acórdão do STJ
que, ao reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em
concurso público no limite do número de vagas definido no edital,
determinara que ela fosse realizada. Entendeu-se, em síntese, que a
Administração Pública estaria vinculada às normas do edital e que seria,
inclusive, obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do
prazo de validade do concurso. Acrescentou-se que essa obrigação só poderia
ser afastada diante de excepcional justificativa, o que não ocorrera no
caso. Após retrospecto acerca da evolução jurisprudencial do tema na Corte,
destacou-se recente posicionamento no sentido de haver direito subjetivo à
nomeação, caso as vagas estejam previstas em edital. Anotou-se não ser
admitida a obrigatoriedade de a Administração Pública nomear candidato
aprovado fora do número de vagas previstas, simplesmente pelo surgimento de
nova vaga, seja por nova lei, seja decorrente de vacância. Observou-se que
também haveria orientação no sentido de que, durante o prazo de validade de
concurso público, não se permitiria que candidatos aprovados em novo certame
ocupassem vagas surgidas ao longo do período, em detrimento daqueles
classificados em evento anterior. Reputou-se que a linha de raciocínio
acerca do tema levaria à conclusão de que o dever de boa-fé da Administração
Pública exigiria respeito incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso público. Afirmou-se que, de igual
maneira, dever-se-ia garantir o respeito à segurança jurídica, sob a forma
do princípio de proteção à confiança. O Min. Ricardo Lewandowski ressalvou
inexistir direito líquido e certo. Ademais, enfatizou o dever de motivação
por parte do Estado, se os aprovados dentro do número de vagas deixarem de
ser nomeados. O Min. Ayres Britto, por sua vez, afirmou que o direito
líquido e certo apenas surgiria na hipótese de candidato preterido, ou de
ausência de nomeação desmotivada.
Explicou-se que, quando a Administração Pública torna público um edital de
concurso, ela impreterivelmente geraria uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas no edital. Assim, aqueles cidadãos
que decidissem se inscrever para participar do certame depositariam sua
confiança no Estado, que deveria atuar de forma responsável quanto às normas
editalícias e observar o princípio da segurança jurídica como guia de
comportamento. Ressaltou-se que a Constituição, em seu art. 37, IV,
garantiria prioridade aos candidatos aprovados em concurso. Asseverou-se
que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração poderia
escolher o momento no qual realizada a nomeação, mas não dispor sobre ela
própria, a qual, de acordo com o edital, passaria a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Em
seguida, explicitou-se que esse direito à nomeação surgiria, portanto,
quando realizadas as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão em
edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos
aprovados em concurso público; b) realização de certame conforme as regras
do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do
número de vagas previsto, em ordem de classificação, por ato inequívoco e
público da autoridade competente. Reputou-se que esse direito seria público
subjetivo em face do Estado, fundado em alguns princípios informadores da
organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, como o
democrático de participação política, o republicano e o da igualdade. Dessa
maneira, observou-se que a acessibilidade aos cargos públicos constituiria
direito fundamental expressivo da cidadania, e limitaria a
discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos
concursos públicos. A Min. Cármen Lúcia repisou que o princípio da confiança
seria ligado ao da moralidade administrativa e que, nesse sentido, a
Administração não possuiria poder discricionário absoluto.
Ressalvou-se a necessidade de se levar em conta situações
excepcionalíssimas, a justificar soluções diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse público. Essas situações deveriam ser
dotadas das seguintes características: a) superveniência, ou seja,
vinculadas a fatos posteriores à publicação do edital; b) imprevisibilidade,
isto é, determinadas por circunstâncias extraordinárias; c) gravidade, de
modo a implicar onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade
de cumprimento efetivo das regras editalícias; d) necessidade, traduzida na
ausência de outros meios, menos gravosos, de se lidar com as circunstâncias.
Asseverou-se a importância de que a recusa de nomear candidato aprovado
dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, passível
de controle pelo Poder Judiciário. Por fim, reafirmou-se a jurisprudência da
Corte segundo a qual não se configuraria preterição quando a Administração
realizasse nomeações em observância a decisão judicial. Ratificou-se, de
igual modo, a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando
houver preterição na ordem classificatória, inclusive da decorrente de
contratação temporária. Salientou-se, além disso, que o pedido de nomeação e
posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado, em concurso
público, dentro do número de vagas, não se confundiria com o pagamento de
vencimentos, conseqüência lógica da investidura do cargo.
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